Ein Beitrag von Dr. Patrick O’Neill
Wer gewerbsmässig Person an Dritte verleiht, benötigt hierzu eine Bewilligung (Art. 12 AVG). Personalverleih bedeutet das Überlassen von Arbeitnehmern an einen Einsatzbetrieb. Während der Personalverleiher Arbeitgeber bleibt, überträgt er das arbeitsrechtliche Weisungsrecht für die Dauer des Einsatzes an den Einsatzbetrieb. Solange der Einsatz- und der Verlieh- Betrieb rechtlich getrennte juristische Personen sind, findet daher dem Gesetzeswortlaut nach ein bewilligungspflichtiger Personalverleih statt, unabhängig von der Konzernstruktur.
In der Vergangenheit erachtete das SECO den Personalverleih innerhalb des Konzerns de facto als bewilligungsfrei, auch weil Konzerngesellschaften nicht als „Dritte“ betrachtet wurden. Von dieser Praxis ist das SECO nun abgerückt. Grundsätzlich ist heute der Personalverleih auch im Konzern bewilligungspflichtig.
Neue Regelung seit Juni 2017
In einer am 20. Juni 2017 an die kantonalen Arbeitsämter verschickten Weisung präzisiert das SECO seine Haltung in Bezug auf den Personalverleih allgemein. Für die Praxis massgebend ist dabei vor allem der Ausnahmekatalog.
Im Fokus der neuen Regelung stehen vor allen sog. Staffing-Gesellschaften, also Konzerngesellschaften, die sich auf den konzerninternen Personalverleih spezialisiert haben. Bewilligungsfrei ist ein konzerninterner Verleih, wenn es sich um einen Einzelfall handelt und der Verleih dem Erwerb von Erfahrungen in fachlicher, sprachlicher oder anderweitiger Hinsicht dient. Die Weitergabe spezifischer Kenntnisse wird vom SECO explizit als bewilligungsfreier Verleih bezeichnet, wobei die Weitergabe dieses Know-Hows vom Einsatzbetrieb an den Mitarbeiter aber auch umgekehrt erfolgen kann.
Was heißt das in der Praxis?
In der Praxis dürfte sich nicht allzu viel ändern. Schon jetzt erfolgten Entsendungen in erster Linie, um Personalengpässe zu überbrücken oder um Know-How von Mitarbeitern an den Einsatzbetrieb zu übertragen oder umgekehrt. An diversen Schnittstellen könnte die Weisung jedoch zu neuen Unsicherheiten führen.
Während z.B. die Migrationsbehörden bei der Entsendung (zu recht) davon ausgehen, dass das arbeitsrechtliche Weisungsrecht an den Einsatzbetrieb übergeht, definiert das SECO diesen Aspekt beim konzerninternen Personalverleih gerade umgekehrt. Würden die Migrationsbehörden die Sichtweise des SECO übernehmen, wären längere Entsendungen gar nicht mehr möglich, weil der Personalverleih aus dem Ausland verboten ist. Solche Mitarbeiter müssten dann nach drei Monaten lokal in der Schweiz angestellt werden, obwohl die bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der EU längere Entsendungen ausdrücklich vorsehen.
Es wird wohl eine Weile dauern, bis sich auch hier Rechtsicherheit zu diesem Thema herausgebildet hat. Daran, dass der Entsendebegriff in diversen Rechtsbereichen (z.B. Arbeits-, Ausländer-, Sozialversicherungs- und Steuerecht) je anders definiert wird hat man sich mittlerweile gewohnt.
Sollten Sie weitere Fragen zu diesem Thema haben, hilft Ihnen das Team von LANTER, und insbesondere Dr. Patrick O’Neill gerne weiter.