Haftung des Verwaltungsrats bei finanzieller Schieflage

von Dr. iur. HSG Lara M. Pair, JD, MCI Arb, Rechtsanwältin (CH/D/Georgia, USA)

Nicht immer bleibt der Finanzhaushalt einer Gesellschaft im Gleichgewicht. Neben betriebswirtschaftlichen Schwierigkeiten und Sorgen um die Weiterarbeit der Mitarbeiter und das Fortlaufen der Produktion oder Dienstleistung stellen sich dabei auch rechtliche Fragen, insbesondere welche Pflichten und Haftungsfallen und welche Möglichkeiten für einen Verwaltungsrat in diesen Situationen bestehen.

Wann ist eine „finanzielle Schieflage“ rechtlich relevant?

Eine finanzielle Schieflage ist rechtlich gesehen in zwei Situationen relevant: 1) beim sog. Kapitalverlust und 2) bei einer (begründeten Besorgnis der) Überschuldung. In diesen Fällen treffen den Verwaltungsrat besondere Pflichten.

Wann liegen Kapitalverlust bzw. Überschuldung vor?

Ein Kapitalverlust ist eine qualifizierte Unterbilanz und liegt gemäss Art. 725 Abs. 1 OR vor, wenn „die letzte Jahresbilanz zeigt, dass die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt ist“. Gravierender ist sowohl ökonomisch als auch rechtlich eine Überschuldung. Eine Überschuldung liegt vor, wenn das gesamte Eigenkapital nicht mehr gedeckt ist. Rechtlich relevant ist allerdings nicht erst deren Eintritt, sondern bereits beim Bestehen einer begründeten Besorgnis zur Überschuldung. Dies ist eine erhebliche Vorverlegung des relevanten Zeitpunktes. Bei der begründeten Besorgnis erreicht der bilanzierte Verlust die Höhe des Eigenkapitals noch nicht. Es steht lediglich zu befürchten, dass dieser Fall eintreten könnte.

Welche Pflichten bestehen bei Eintritt eines Kapitalverlustes?

Liegt ein Kapitalverlust vor, muss der Verwaltungsrat unverzüglich die Generalversammlung einberufen und ihr Sanierungsmassnahmen beantragen (725 I OR). Mögliche Behelfe sind Kapitalschnitt, einfache Kapitalerhöhung, partieller Forderungsverzicht, Sanierungsfusion oder die stille Sanierung.

Welche Pflichten bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung?

Besteht begründete Besorgnis einer Überschuldung muss gemäß Art. 725 Abs. 2 Satz 1 OR „eine Zwischenbilanz erstellt und einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden“. Wenn auch mit Fortführungswerten eine Überschuldung bilanziert wird, muss zusätzlich eine Zwischenbilanz mit Liquidationswerten erstellt werden.

Welche Pflichten bestehen beim Eintritt einer Überschuldung?

Verwirklicht sich die begründete Besorgnis, wird also das Fremdkapital tatsächlich nicht mehr von den Aktiven gedeckt oder sind Forderungen der Gläubiger weder durch Fortführungs- noch zu Liquidationswerten gesichert, liegt eine Überschuldung vor. In diesem Fall muss vom Verwaltungsrat der Richter über die Überschuldung benachrichtigt werden (725 II Satz 2 OR), welcher den Konkurs eröffnet (725a I Satz 1 OR).

Wie kann ein drohender Konkurs noch abgewendet werden?

Auf eine Benachrichtigung kann nach Art. 725 Abs. 2 Satz 2 OR bei Gläubiger-Rangrückritten im Ausmaß der Unterdeckung verzichtet werden. Nach Lehre und Rechtsprechung entfällt die Benachrichtigungspflicht außerdem beim Nachweis von sofortig geeigneten Sanierungsmaßnahmen. Bei Fehlen der genannten Voraussetzungen zum Verzicht verbleibt als letzte Möglichkeit zur Abwehr des drohenden Konkurses ein Antrag auf Aufschub, welcher gewährt werden kann, wenn Aussicht auf Sanierung besteht (725a Abs. 2 Satz 2 OR).

Rückzahlung von Tantiemen und anderem bei Eintritt eines Konkurs

Im Falle eines Konkurses der Gesellschaft müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats gem. Art. 679 OR alle Tantiemen, die sie in den letzten drei Jahren vor Konkurseröffnung erhalten haben, zurückerstatten, es sei denn, sie weisen nach, dass die Voraussetzungen zur Ausrichtung der Tantiemen nach Gesetz und Statuten erfüllt waren. Gleiches gilt für andere Leistungen der Gesellschaft, soweit diese Leistungen in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen.

Verantwortlichkeit: Inwiefern kann sich der Verwaltungsrat haftbar machen?

Die Ausführung der gesetzlich auferlegten Pflichten seitens des Verwaltungsrates ist zwingend notwendig, um einer Organhaftung nach Art. 754 OR zu entgehen. Dabei ist aber dringend zu beachten, dass nicht nur der Verwaltungsrat potenziell mit dem persönlichen Vermögen haftet, sondern auch faktische Organe, d.h. jede mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Person. Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung sind sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden persönlich verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Eine Exkulpierung scheint praktisch kaum denkbar, da Fahrlässigkeit leichthin angenommen wird.

Neben zivilrechtlichen Konsequenzen drohen Verwaltungsräten sowie anderen Organen und Aktionären der in Schieflage geratenen Gesellschaft zusätzlich auch strafrechtliche Folgen nach Art. 163 ff. StGB.

Dr. Lara Pair berät Sie gerne, wenn Sie zu diesem Thema fragen haben.